Le nuove disposizioni in materia di avvalimento premiale introdotte dal nuovo Codice Appalti sono sicuramente innovative ma spesso contraddicono la Giurisprudenza precedente.
Retroattività
INIZIAMO COL RIBADIRE CHE L’AVVALIMENTO PREMIALE NON HA UN’INTERPRETAZIONE RETROATTIVA QUINDI NON E’APPLICABILE ANCHE ALLE GARE GIÀ BANDITE O SVOLTE SOTTO IL REGIME DEL PRECEDENTE CODICE
L’art. 104, comma 4, del nuovo Codice Appalti (Decreto Legislativo n. 36/2023) prevede ora che:
cit. “L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta […]”.
La norma migliora il cosiddetto avvalimento premiale, in concreto:
- il concorrente alla gara di appalto è già in possesso dei requisiti necessari per poter partecipare alla Procedura Bandita
- il concorrente ricorre all’avvalimento al fine di presentare una migliore offerta tecnica e puntare ad ottenere un punteggio più alto.
L’avvalimento premiale è una delle maggiori novità del nuovo Codice dei Contratti
Una novità rilevante e formalmente contradditoria rispetto al passato, soprattutto dal punto di vista giurisprudenziale.
In precedenza infatti la Giurisprudenza si era espressa sfavorevolmente all’utilizzo in Procedura di gara dell’avvalimento premiale, considerato nella pratica e nella forma una sorta di “abuso” degli strumenti messi a disposizione del concorrente.
Negli effetti veniva “punito” chi utilizzava l’avvalimento come espediente per incrementare il punteggio in un’ offerta cui nulla concretamente aggiungeva la partecipazione dell’ausiliaria.
Si veda a tale proposito l’art. 89 del vecchio Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016) in cui si prevedeva l’avvalimento per consentire la partecipazione in caso di carenza dei requisiti, non precisando nel merito per il concorrente che già possedeva i requisiti di partecipazione alla Procedura.
Giurisprudenza odierna
Con la Sentenza del TAR Campania, Napoli, sez. III, nella sent. 4 agosto 2023, n. 4756, “la principale innovazione portata dall’art. 104 consiste nella “formalizzazione” dell’avvalimento premiale puro, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi bensì per permettere all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica”. Viene superato il divieto, individuato nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento meramente premiale finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta negoziale.
Limitazioni
Ricordiamo che l’avvalimento premiale ha una limitazione rilevante:
l’ultimo comma dell’art. 104 precisa che, “nel caso in cui l’avvalimento sia rivolto a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione”.
Nel sempre sottovalutato contratto di avvalimento oltre ad inserire la precisazione che l’avvalimento stesso riveste natura premiale, sarà necessario prevedere (sempre in forma chiara ed esplicita), l’impegno dell’impresa ausiliaria a non partecipare alla stessa procedura di gara.
A proposito, ricordiamo, il Contratto di Avvalimento non è mai a titolo gratuito; premiante o meno.
